Δίκαιο: Επιστήμη ή Τέχνη;

📝 Άρθρο της Ειρήνης-Δάφνης Στεφάνου, φοιτήτριας Νομικής ΕΚΠΑ

Ένα από τα πιο ουσιαστικά και θεμελιώδη ερωτήματα της νομικής θεωρίας και φιλοσοφίας (jurisprudentia > επικρατών λατινικός όρος) είναι εάν το Δίκαιο συνιστά με τα τυπικά του στοιχεία Επιστήμη ή είναι μια Τέχνη, η οποία εξυπηρετεί την καθημερινή επίλυση προβλημάτων μεταξύ των κοινωνών του δικαίου μέσω της εφαρμογής απλώς εμπειρικώς εφαρμοσμένων κανόνων.

Παρότι μετρώνται τόσο στην ελληνική, όσο και στην ξένη βιβλιογραφία πολλά βιβλία τα οποία αναφέρονται ή τιτλοφορούνται βάσει της Επιστήμης του Δικαίου, και η απάντηση έχει απασχολήσει πολλούς θεωρητικούς, διαπιστώνεται μεταξύ των απόψεων τους σημαντική απόκλιση. Άλλοι αναφέρονται στην επιστημονικότητα ή την τεχνικότητα του Δικαίου με εμπειρικά (ή κοινωνιολογικά) επιχειρήματα και άλλοι με περισσότερο θεωρητικούς (ή φιλοσοφικούς) λόγους.

Όπως φαίνεται, η απάντηση δεν είναι προφανής. Κατά ορισμένους, η Νομική είναι Επιστήμη και όχι Τέχνη, επειδή αντικείμενο της είναι κανόνες δικαίου, οι οποίοι διέπονται από υποχρεωτικότητα και έχουν κανονιστική ισχύ. Είναι δε, κατά βάση, γενικοί, απρόσωποι και αφηρημένοι, πράγμα που σημαίνει ότι εφαρμόζονται σε αόριστο και απεριόριστο αριθμό ανθρώπων, αρκεί να υπάγονται στην δικαιοδοσία της συγκεκριμένης έννομης τάξης (βλ. ισχύς του δικαίου) και να μπορεί να εφαρμοστεί ο συγκεκριμένος κανόνας δικαίου σε αυτήν την ομάδα ανθρώπων, εφόσον πληρούται για αυτούς η υποκειμενική και αντικειμενική υπόσταση του κανόνα.

Ακόμα, τόσο η θέσπιση (θέση) όσο και η ερμηνεία και η εφαρμογή των κανόνων δικαίου – ζητήματα που θα μας απασχολήσουν σε άλλα άρθρα, μετέπειτα – συνιστούν ζητήματα, για τα οποία δεν είναι ο καθείς αρμόδιος, αλλά απαιτούνται α) συγκεκριμένες γνώσεις και σπουδές και β) συγκεκριμένη θέση που να νομιμοποιεί κάποιον να εκφέρει δικανική κρίση[1]. Οι γνώσεις αυτές δεν είναι μόνο τεχνικές, δηλαδή ένας νομικός δεν μελετά απλώς το περιεχόμενο των κανόνων δικαίου, αλλά και την φιλοσοφία από την οποία εμφορείται η έννομη του τάξη, τις διαδικασίες εφαρμογής κανόνων δικαίου ενώπιον των δικαστηρίων, την απόδειξη και την υποστήριξη των διαδίκων (δικονομία), αλλά και την ιστορία, την παράδοση της έννομης του τάξης και την σύγκριση του με τις άλλες. Οι δικαστές συγκεντρώνουν στα πρόσωπά τους και τα δυο χαρακτηριστικά. Αυτά αναφορικά με τους εφαρμοστές και ερμηνευτές του δικαίου, δηλαδή κατά βάση τους δικαστές.

Από την άλλη πλευρά, υπάρχει ο νομοθέτης, που στην δημοκρατία μας τον ενσαρκώνει η Βουλή, δηλαδή το σύνολο των εκλεγμένων αντιπροσώπων του λαού, οι οποίοι θεσπίζουν τους κανόνες δικαίου και κατ’εξαίρεσιν προσθέτουν σε αυτούς ερμηνευτικούς (ή και ψευδοερμηνευτικούς) κανόνες, επιτελώντας νομοδιαπλαστικό και ερμηνευτικό έργο. Μπορεί να μην έχουν απαραίτητα τις γνώσεις των δικαστών[2], αλλά να πληρούν μόνο το κριτήριο β’, την νομιμοποιητική θέση, όμως το έργο τους υποβοηθείται από την Επιστημονική Υπηρεσία της Βουλής, το Συμβούλιο της Επικρατείας και το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους, θεσμοί στους οποίους τοποθετούνται καταρτισμένοι επιστήμονες, που πέραν της γνώσης, έχουν και την νομιμοποιητική θέση/αρμοδιότητα να συμβουλεύουν και να επεξεργάζονται τα νομοθετικά κείμενα και τις κανονιστικές διοικητικές πράξεις. Υπάρχει, λοιπόν, και το στοιχείο της συντεταγμένης, οργανωμένης σε διακριτές φάσεις και στάδια και υπό τυπικές και ουσιαστικές προϋποθέσεις δυνατότητα του νομοθετείν, οι οποίες καθορίζονται στο Σύνταγμα και άλλους κανόνες αυξημένης τυπικής ισχύος. Εδώ τίθεται το ζητούμενο για το θεμέλιο της ισχύος των κανόνων δικαίου, το οποίο έχει εκφραστεί μέσω πολλών θεωριών από διαφορετικές οπτικές γωνίες, οι οποίες στο μέλλον θα εξεταστούν στα πλαίσια εργασιών της ομάδας μας.

Επομένως, τα στοιχεία: α) της οργανωμένης διαδικασίας θέσπισης του δικαίου, β) του συντεταγμένου οργάνου που νομοθετεί και αυτά που το επικουρούν στην διαδικασία, γ) η υποχρεωτικότητα-δεσμευτικότητα του δικαίου, δ) η κανονιστική του ισχύς, δ) οι έννομες συνέπειες, που ορίζονται ρητά και αφορούν αόριστο αριθμό προσώπων, σε περίπτωση αθέτησης τους, ε) η γνώση που απαιτείται και τελευταίο, αλλά διόλου ασήμαντο, στ) το ratio, ο λόγος, η λογική που κρύβεται πίσω από μια διάταξη νόμου.. Οι κανόνες δεν είναι στείροι λογικής, αλλά εμφορούνται συνήθως – εκτός αν λάβουμε υπόψιν τις αμιγώς θετικιστικές θεωρίες, όπως ο κρατικός θετικισμός του John Austin – από κάποιες ηθικοπολιτικές αξίες και λόγους για την θέσπιση τους, μια φιλοσοφία που διακατέχει το σύνολο της έννομης τάξεως. Αυτοί οι λόγοι και η βασιμότητα τους μπορεί να κριθεί σύμφωνα με την παραδοσιακή διδασκαλία περί ερμηνείας ή ακόμα και της πιο σύγχρονης θεωρίας του ερμηνευτισμού του Ronald Dworkin. Για αυτό μάλιστα υπάρχει και στην θεωρία η διαφοροποίηση του de lege lata ( = σύμφωνα με το τεθέν δίκαιο) και του de lege ferenda ( = σύμφωνα με το δίκαιο, όπως θα έπρεπε να ισχύει). Αν δεν υπήρχε λογική και φιλοσοφία πίσω από τις διατάξεις, η διάκριση αυτή θα ήταν δίχως χρησιμότητα και θα είχε εγκαταλειφθεί από την θεωρία και την νομολογία καιρό τώρα.

Επίσης, το δίκαιο θα ήταν πράγματι περίεργο και υποτιμητικό για την ανθρώπινη πρόοδο να είναι ἄλογον, όταν ο άνθρωπος είναι το μόνο έλλογο όν και το δίκαιο συνιστά το σημαντικότερο κοινωνικό κατασκεύασμα της ανθρωπότητας, στην καθιέρωση του οποίου οδήγησε κατά κάποιους η ίδια η φύση των ανθρώπων, που τους οδηγεί στον ανταγωνισμό, την αλληλοεξόντωση και τον αλληλοσπαραγμό, όπως υποστηρίζεται από μεγάλους νομικούς και πολιτικούς φιλοσόφους[3], αλλά όπως επιβεβαιώνεται και εμπειρικά, κρίνοντας την ανθρώπινη ιστορία από την αρχή της. Δεν πρέπει να ξεχνάμε άλλωστε και ζ) την συστηματοποίηση και την κωδικοποίηση του δικαίου, μια σοβαρή ένδειξη επιστημοσύνης, που αποκλίνει πολύ από μια άτακτη «σειρά», αν μπορεί να ειπωθεί κάτι τέτοιο, πρακτικών και εμπειρικών κανόνων από τους οποίους αποτελείται μια τέχνη.

Όλα αυτά συνιστούν σοβαρούς λόγους για να ταχθούμε υπέρ της Επιστημονικότητας του δικαίου. Υπάρχουν όμως και κάποιες φιλοσοφικές (αλλά κυρίως κοινωνιολογικές θεωρίες) που υποστηρίζουν ότι το δίκαιο δεν είναι Επιστήμη, αλλά Τέχνη. Σημειωτέον, αν και εύληπτο, είναι να διευκρινιστεί ότι δεν εννοούμε την τέχνη υπό την έννοια των έργων αισθητικής τέχνης (πχ. ζωγραφική, γλυπτική), αλλά τις λεγόμενες πρακτικές τέχνες, τις τεχνικές, που χρησιμοποιούνται για την αντιμετώπιση πρακτικών προβλημάτων της καθημερινότητας.

Ας εξετάσουμε πρώτα από όλα την σκεπτικιστική αντίληψη του Julius von Kirchmann[4], Γερμανού εισαγγελέα του 19ου αιώνα. Ο Kirchmann τόλμησε να εκφράσει μια κατηγορηματική θεωρία κατά της επιστημονικότητας του δικαίου σε μια εποχή που η νομική γνώριζε μεγάλη ανάπτυξη στη χώρα του, χάρη στην Σχολή των Πανδεκτιστών. Θεωρούσε ότι στα νομικά υπερτερεί όχι το επιστημονικό στοιχείο, αλλά το κοινωνικό, η κοινωνική λειτουργία που επιτελεί δηλαδή το δίκαιο για την αρμονική ρύθμιση και διάρθρωση των κοινωνικών (δηλαδή των ανθρώπινων) σχέσεων. Ο νομοθέτης δηλαδή οφείλει να έχει πείρα ζωής και διαίσθηση και όχι τόσο επιστημονική λογική.

Αν και αυτό το επιχείρημα, ως εμπειρικό κατά βάση που είναι, φαίνεται αρχικά να ευσταθεί, παρουσιάζει κάποια τρωτά σημεία. Ο Kirchmann φαίνεται να συγχέει την φιλοσοφική διάκριση του «δέοντος» με το «είναι». Ο νομοθέτης, ενώ πρέπει να έχει διαίσθηση και έντονο κοινωνικό αίσθημα, συχνά αυτό απουσιάζει, μαζί όμως και οι απαιτούμενες νομικές γνώσεις (οι οποίες όμως συμπληρώνονται χάρη στην βοήθεια της Επιστημονικής Επιτροπής της Βουλής, του ΣτΕ, του ΝΣΚ κτλ.). Αυτό δεν σημαίνει όμως ότι, αν ο νομοθέτης είναι απερίσκεπτος ή αδιάφορος, δεν ανταποκρίνεται δηλαδή το «δέον» στο «είναι», δεν ισχύει ο νόμος – εκτός αν παραμερίσουμε τις επικρατούσες φιλοσοφικές πεποιθήσεις (νομικός θετικισμός) υπενθυμίζοντας την αξία του διαχρονικού φυσικού δικαίου - . Ο νόμος ισχύει κανονικά, ακόμα κι αν αυτό μας δυσαρεστεί, εφόσον έχει εγκριθεί από την Βουλή και έχει τηρηθεί η τυπική διαδικασία, προδιαγεγραμμένη από το Σύνταγμα, και δεν παραβιάζει τις διατάξεις του, πράγμα που επιβάλλει στους δικαστές να παραμερίσουν τους συγκεκριμένους νόμους και στις χώρες όπου υπάρχει Συνταγματικό Δικαστήριο (π.χ. ΗΠΑ, Ιταλία) να τους καταργήσουν. Μπορεί εν τέλει να μην ισχύει αυτό που θα έπρεπε να ισχύει, σύμφωνα με μια σωστή διαίσθηση και κοινωνική αντίληψη των πραγμάτων, (νομική και πραγματική ισχύς της ιδανικής ισχύος, de lege ferenda), όμως αυτό δεν σημαίνει ότι ο νόμος χάνει την ισχύ του. Τα τυπικά στοιχεία (ισχύς, κανονιστικότητα, συντεταγμένη θέσπιση, συστηματοποίηση) είναι που καθιστούν τον νόμο, νόμο κι όχι το περιεχόμενο τους. Αλλά ακόμα κι αν δεχθούμε ότι το περιεχόμενο είναι αυτό που υπερτερεί για να θεωρηθεί ένας κανόνας δικαϊκός κι αν το περιεχόμενο δεν ανταποκρίνεται στα επιθυμητά χαρακτηριστικά του νομοθέτη κατά τον Kirchmann, και μόνο η αντίληψη ότι υπάρχει ορθός κανόνας, ορθό ratio, αποκαλύπτει πρόδηλα από μόνη της τον επιστημονικό χαρακτήρα του, ο οποίος αν και είναι δυσεύρετος, αξίζει να τον ανακαλύψει κανείς. Στο δίκαιο άλλωστε οι κανόνες δεν προϋπάρχουν, για να τους ανακαλύψεις, αλλά τίθενται σε ισχύ, και εφευρίσκονται. Είναι η ιδιαιτερότητα της νομικής επιστήμης.

Το δεύτερο επιχείρημα του Juliusvon Kirchmann έχει διαφορετική βάση. Είναι και πάλι ένα βαθιά σκεπτικιστικό και καταλήγει σε μια απογοητευτική ματαιότητα, σε έναν σκοταδισμό αταίριαστο με την τότε άνθιση του δικαίου: Συνοψίζεται στην εξής φράση: «Αρκούν τρεις τροποποιητικές λέξεις του νομοθέτη, για να αχρηστευθούν ολόκληρες βιβλιοθήκες». Το νόημα που περικλείει αυτή η φράση είναι ότι η έλλειψη σταθερότητας των νόμων αποκλείουν κάθε επιστημονικό χαρακτήρα του δικαίου. Η θετικότητα και το γεγονός ότι είναι ανθρώπινο δημιούργημα προβληματίζουν τόσο έντονα τον Kirchmann, ώστε να απαρνείται οριστικά πια κάθε πιθανότητα για επιστημονικότητα του δικαίου.

Ωστόσο, όπως αναλύθηκε και προηγουμένως, η αλλαγή του περιεχόμενου δεν έχει τόση σημασία, όσο υπάρχει τυπικότητα στην τήρηση της διαδικασίας του νομοθετείν.

Δηλαδή, σημασία δεν έχει τόσο το περιεχόμενο των νόμων (φυσικών και ανθρώπινων- τεθειμένων), αλλά η μέθοδος που ακολουθείται για την θέσπισή τους, η αποτελεσματικότητα τους και η πλήρωση των χαρακτηριστικών των νόμων. Γιατί ακόμα και όταν απομυθοποιείται ένας παγιωμένος κανόνας στις θετικές επιστήμες, (περιεχόμενο) και αντικαθίσταται με έναν διαφορετικό ή ακόμα κι αν υπάρξει κάποιο κενό ή μυστήριο, λ.χ. στην φυσική, δεν αμφισβητείται ο χαρακτήρας αυτών των επιστημών, αρκεί να γίνει προσπάθεια να βρεθεί με έναν σταθερό και μεθοδικό τρόπο (τυπική διαδικασία) η λύση.

Κάποιος θα μπορούσε, πηγαίνοντας ένα βήμα παρακάτω το δεύτερο επιχείρημα του Kirchmann, να ισχυριστεί ότι οι θετικές επιστήμες θεμελιώνονται στο φυσικό περιβάλλον σε αντίθεση με τις ανθρωπιστικές-θεωρητικές, στις οποίες συγκαταλέγεται και η νομική, οι οποίες είναι κυρίως πνευματικές και για αυτό κατά κάποιους δεν θα έπρεπε να καν να περιλαμβάνονται στις Επιστήμες εν ευρεία εννοία.

Ο Πλάτων[5] είχε ορίσει ως απαραίτητα στοιχεία όλων των επιστημών το καθορισμένο αντικείμενο και την συγκεκριμένη μέθοδο προσέγγισης και διδασκαλίας. Συγκεκριμένη μέθοδος προσέγγισης φυσικά και υπάρχει και μάλιστα έχει παγιωθεί η διδασκαλία των νομικών σπουδών στα Πανεπιστήμια και υπάρχουν και τα νομικά εγχειρίδια και οι αναλύσεις. Έτσι επιβεβαιώνεται και εμπειρικά η σταθερότητα διδασκαλίας της νομικής. Το αντικείμενο μπορεί να μεταβάλλεται ως προς τα στοιχεία, αυτό που όμως έχει νόημα στις νομικές σπουδές είναι ο τρόπος σκέψης και ανάλυσης, η φιλοσοφία και η ιστορία (γνώση και κρίση), η οποία μένει απαράλλακτη όσο και να τροποποιούνται ή και να καταργούνται οι νόμοι και αποτελεί την πεμπτουσία των νομικών σπουδών. Θα έλεγε κανείς ότι οι ανθρωπιστικές επιστήμες – μαζί και η νομική – συνυφαίνονται με το τρίτο γνωστικό επίπεδο της πλατωνικής «Πολιτείας ή περί δικαίου», την διάνοια, κατά την οποία ο άνθρωπος έχει την δυνατότητα να αντλήσει στοιχεία από την εμπειρική πραγματικότητα, να τα επεξεργαστεί με την κρίση του και κατόπιν διανοητικής επεξεργασίας να οδηγηθεί σε ορισμένα πορίσματα και συμπεράσματα.

Ο νομικός ρεαλισμός, θεωρία που αναπτύχθηκε και επικράτησε για χρόνια στις Ηνωμένες Πολιτείες Αμερικής κυρίως χάρη στον [6]Ανώτατο Δικαστή O. W. Holmes, αναφέρεται έμμεσα και στο βασικό μας ερώτημα: Το δίκαιο είναι επιστήμη ή τέχνη; Σημειωτέον είναι ότι η θεωρία αυτή δεν είναι φιλοσοφική, καθώς μοιράζεται περισσότερα στοιχεία με την κοινωνιολογία. Αν πρέπει οπωσδήποτε να ενταχθεί σε ένα φιλοσοφικό ρεύμα, αυτό οπωσδήποτε είναι ο εμπειρισμός.

Οι νομικοί ρεαλιστές, οι οποίοι άσκησαν δριμεία κριτική στον θετικισμό, υποστήριζαν σθεναρά ότι δίκαιο δεν είναι οι κανόνες που θεσπίζονται από το νομοθέτη με συντεταγμένη και οριοθετημένη εξουσία, αλλά οι κανόνες που εν τοις πράγμασιν εφαρμόζονται σε κάθε κοινωνία. Δηλαδή, για τους νομικούς ρεαλιστές υπερτερούν και οντολογικά και αξιολογικά οι τηρούμενοι σε μια κοινωνία κανόνες και όχι αυτοί που απλώς έχουν τεθεί. Η έλλειψη της κανονιστικότητας της ισχύος του δικαίου και της δεσμευτικότητας των κανόνων δικαίου θα μπορούσαν να δημιουργήσουν την πεποίθηση ότι όντως το δίκαιο δεν είναι επιστημονικό, αλλά λόγω της υποτιθεμένης καθαρά και μόνο πρακτικής αξίας του δικαίου, η οποία εξαρτάται από το επίπεδο εφαρμογής των κανόνων από τους πολίτες στην καθημερινότητας τους, δεν έχει παρά τεχνικό χαρακτήρα. Το σφάλμα εδώ είναι δομικό, ξεκινάει από τα θεμέλια της φιλοσοφίας αυτής. Κρίσιμη εδώ είναι η διάκριση της πραγματικής ισχύος από την κανονιστική ισχύ. Το ελάττωμα αυτής της θεωρίας είναι η ταύτιση του «είναι» με το «δέον», σφάλμα φιλοσοφικό. Μπορεί αυτή η θεωρία να μην ταιριάζει στην φιλοσοφία του δικαίου, όμως αναμφίβολα έχει μεγάλη αξία για την κοινωνιολογία του δικαίου και για την κοινή περί δικαίου αντίληψη των κοινωνών του δικαίου, των πολιτών. Οι φιλόσοφοι ασχολούνται με το δέον, με αυτό δηλαδή που πρέπει να συμβαίνει, όχι με αυτό που εν τοις πράγμασι συμβαίνει, το ίδιο και η νομική. Για αυτό, η θεωρία αυτή απορρίπτεται, ως θεμελιούσα την τεχνικότητα του δικαίου.

Όλα αυτά μας οδηγούν στο συμπέρασμα, όχι βέβαια αβίαστα, ότι το δίκαιο, αν και έχει τεχνικά χαρακτηριστικά - στην πραγματικότητα διαμορφώνονται αυτά τα στοιχεία από την ιστορία, τη φιλοσοφία και τη μεθοδολογία – αποτελεί επιστήμη, και μάλιστα είναι μια επιστήμη εξελισσόμενη και θεωρητική-ανθρωπιστική και πάντα δυναμική και επίκαιρη.

ΔΣ

[1] Παραδείγματος χάριν, ο δικαστής πρέπει να έχει αποφοιτήσει από μια από αναγνωρισμένη Νομική Σχολή, να έχει ολοκληρώσει την άσκηση του και ορισμένο χρόνο δικηγορίας, μετά να εισαχθεί στην Εθνική Σχολή Δικαστών και αφού αποφοιτήσει να υπηρετήσει το Λειτούργημα του, σε διάφορες βαθμίδες και θέσεις. Αυτό δημιουργεί έναυσμα να αναφερθούμε στην θεωρία του ινστρουμενταλισμού, η οποία θα αναπτυχθεί σε επόμενο στάδιο. [2] Θα ήταν μάλλον ελιτιστικό – ίσως να μπορούσε να συνιστά και μια απόπειρα εφαρμογής της πλατωνικής πολιτείας, με ό,τι αυτό συνεπάγεται - να δίνεται η δυνατότητα μόνο σε νομικούς να αναλαμβάνουν πολιτικά αξιώματα, για να συνδυάσουν γνώση με αρμοδιότητα, δεδομένου ότι θα αποκλειόταν η κοινωνικοοικονομική πολλαπλότητα (socioeconomical diversity) στη Βουλή και η υπεράσπιση διαφορετικών συμφερόντων (pluralism of interests) και θα περιοριζόταν το εύρος των επιλογών των πολιτών για ανάδειξη αντιπροσώπων. [3] Βλ. φύση κατά τον Thomas Hobbes [4] (Σούρλας, 2015) [5] (Παργινός) [6] (Rumble W. E., 1981)

Βιβλιογραφία

1. Σούρλας, Π. Κ. (2015). Justi atque injusti scientia μια εισαγωγή στην επιστήμη του δικαίου. Αθήνα: Αντ. Ν. Σάκκουλας Ε.Ε.

2. Παργινός, Κ. I. (χ.χ.). Ρητορικά Κείμενα. Ινστιτούτο Τεχνολογίας Υπολογιστών και Εκδόσεων "Διόφαντος".

3. Rumble, E. Wilfrid,

4. “Legal Positivism of John Austin and the Realist Movement in American Jurisprudence”,

5. Cornell Law Review

6. 5 Ιουνίου 1981, No 66, Άρθρο 4

7. Πλάτωνος "Πολιτεία" (Εκδόσεις Κάκτος)