“Η επαναφορά της απρόσφορης απόπειρας στον νέο Ποινικό Κώδικα”

📝Άρθρο της Δήμητρας Ζωής Μεϊδάνη, Προπτυχιακής Φοιτήτριας Νομικής Δ.Π.Θ

Εισαγωγή

Το παρόν άρθρο πραγματεύεται το ζήτημα της επαναφοράς του άρθρου 43 Π.Κ. που αφορά την απρόσφορη απόπειρα. Ανάμεσα στις πολλές πρόσφατες αναθεωρήσεις των διατάξεων του Ποινικού μας Κώδικα, θεώρησα την παρούσα ως την πιο σπουδαία, καθώς από την κατάργηση της με τον Νόμο 4619/2019 έως και την εκ νέου ψήφισή της, έχει τεθεί στο επίκεντρο ποικίλων συζητήσεων και πόσο μάλλον αντιπαραθέσεων διαφόρων απόψεων. Παρατίθενται λοιπόν κάποια βασικά στοιχεία της έννοιας της απρόσφορης απόπειρας,όχι μόνο στο ελληνικό δίκαιο,αλλά και στην νομοθεσία των “γειτονικών’’ κρατών καθώς και πως την αντιμετωπίζει σε γενικές γραμμές η νομολογία.

Εν όψει της προ ολίγων ημερών κατάθεσης και ψήφισης από την Βουλή των Ελλήνων του νέου Νόμου 4855/2021, με τον οποίο τροποποιούνται διατάξεις του Ποινικού Κώδικα και του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, παρατηρεί κανείς έντονα τον θετικό προβληματισμό που επικρατεί στον ελληνικό νομικό κόσμο λόγω αυτής της εξελίξεως. Όπως ακριβώς αναφέρει η αιτιολογική έκθεση της Νομοπαρασκευαστικής Επιτροπής, οι νέες τροποποιήσεις αποσκοπούν στην ενίσχυση της ασφάλειας και προστασίας του κοινωνικού συνόλου από την ολοένα αυξανόμενη εγκληματικότητα.

Μεταξύ των σημαντικών αυτών αλλαγών, ιδιαίτερο ενδιαφέρον προκάλεσε η επαναφορά στον Νέο Ποινικό Κώδικα της διατάξεως του άρθρου 43 που αφορά την απρόσφορη απόπειρα, η οποία είχε καταργηθεί με τον Νόμο 4619/2019, με την αιτιολογία ότι αποτελεί διαιώνιση υποκειμενικών αντιλήψεων σχετικά με το άδικο και πως όλες οι περιπτώσεις της δεν συνιστούν παρά φρονηματικό άδικο. Μάλιστα, στην εισηγητική έκθεση του προηγούμενου Π.Κ. χαρακτηρίζεται η απρόσφορη απόπειρα ως “αποφασιστική εκτροπή από τις αρχές του αντικειμενικού δικαίου”. Αντίθετη άποψη υιοθέτησε η νέα Επιτροπή, η οποία στην αιτιολογική έκθεση του Νόμου 4855/2021 αναφέρει χαρακτηριστικά πως η κατάργησή της προκάλεσε σοβαρό κενό τιμώρησης, το οποίο μάλιστα επιβεβαιώθηκε από την θεωρία.

Στο άρθρο 43 του προϊσχύσαντος Ποινικού Κώδικα οριζόταν ότι απρόσφορη απόπειρα τελούσε όποιος “επιχείρησε να εκτελέσει κακούργημα ή πλημμέλημα με μέσο ή κατά αντικειμένου τέτοιας φύσης ώστε να αποβαίνει απολύτως αδύνατη η τέλεση των εγκλημάτων αυτών” και τιμωρούνταν με την ποινή του άρθρου 83 μειωμένη στο μισό, ενώ στην δεύτερη παράγραφο οριζόταν ότι “όποιος επιχείρησε τέτοια απρόσφορη απόπειρα από ευήθεια παραμένει ατιμώρητος”. Το περιεχόμενο του άρθρου 43 δεν αλλάζει στον νέο Π.Κ., με μόνη μικρή διαφορά ότι παραλείπονται οι λέξεις “κακούργημα” και “πλημμέλημα”, αφού πλέον εγκαταλείφθηκε η τριχοτόμηση των εγκλημάτων σε κακουργηματα,πλημμελήματα και πταίσματα,καθώς τα τελευταία καταργήθηκαν. Συνεπώς ο νομοθέτης αναφερόμενος στην λέξη “έγκλημα” εννοεί είτε κακούργημα είτε πλημμέλημα χωρίς να χρειάζεται να προβεί σε κάποια εξαίρεση, όπως συνέβαινε προηγουμένως.

Σε μία πρώτη αναγκαία ανάλυση λοιπόν, η απρόσφορη απόπειρα διακρίνεται σε “σχετικώς” και “απολύτως” απρόσφορη. “Σχετικώς” απρόσφορη απόπειρα συνιστά, η ναι μεν προσφορότητα- είτε του μέσου που χρησιμοποιήθηκε, είτε της ενέργειας που έγινε-, να προκαλέσει το προβλεπόμενο εγκληματικό αποτέλεσμα, αλλά το αντικείμενο κατά του οποίου στρεφόταν η ενέργεια του δράστη δεν βρισκόταν στον τόπο όπου ο τελευταίος νόμιζε πως θα το προσέβαλε αποτελεσματικά[1]. Έτσι, στην περίπτωση που η μη-πλήρωση της αντικειμενικής υπόστασης δεν αποκλείεται, πρόκειται για σχετικώς απρόσφορη απόπειρα η οποία τιμωρείται κατά το άρθρο 42 Π.Κ., δηλαδή με την ποινή της “πρόσφορης” απόπειρας και μάλιστα μειωμένη∙ πρώτα μειώνεται η ποινή του ολοκληρωμένου εγκλήματος στο πλαίσιο του άρθρου 83 Π.Κ. και έπειτα υποδιπλασιάζεται[2]. Στις περιπτώσεις της σχετικά απρόσφορης απόπειρας η νομολογία έχει εντάξει και εκείνες όπου η πλήρωση της αντικειμενικής υπόστασης είναι “εκ συμπτώσεως” αδύνατη[3]. Από την άλλη μεριά, απολύτως απρόσφορη απόπειρα-και άρα ατιμώρητη- συνιστούν μόνο οι περιπτώσεις απόλυτης αδυναμίας να πληρωθεί η αντικειμενική υπόσταση ενός εγκλήματος∙ . Ακόμη, ο νομοθέτης του Ν. 4855/2021 διατηρεί την παράγραφο 2 του άρθρου 43 σύμφωνα με την οποία, αν η επιλογή του απόλυτα απρόσφορου μέσου οφείλεται σε ευήθεια, δηλαδή σε αφέλεια του δράστη, τότε η απόπειρα αυτή μένει ατιμώρητη.

Φυσικά δεν είναι λίγες οι νομοθεσίες που αναγνωρίζουν το αξιόποινο της απρόσφορης απόπειρας. Χαρακτηριστικά στην Γερμανία τιμωρείται όπως η πρόσφορη απόπειρα με μόνη εξαίρεση την απρόσφορη απόπειρα λόγω υποκειμένου. Στην Ελβετία ομοίως, η απρόσφορη απόπειρα τιμωρείται όπως και η πρόσφορη, εκτός από την εξ ευηθείας που παραμένει ατιμώρητη. Αλλά και στην Αυστρία, η απόπειρα δεν τιμωρείται όταν θεωρείται απρόσφορη είτε λόγω υποκειμένου είτε λόγω του είδους της πράξης ή του αντικειμένου. Αξίζει εδώ να σημειωθεί πως στο ελληνικό Ποινικό Δίκαιο, η απρόσφορη απόπειρα λόγω υποκειμένου δεν τιμωρείται και συνιστά νομιζόμενο ή κατά φαντασίαν έγκλημα[4].

Η προσθήκη του νέου άρθρου 43 αποτελεί ένα εξαιρετικά ενδιαφέρον ζήτημα καθώς εξακολουθούν να εκτυλίσσονται πάνω σε αυτό οι διάφορες θεωρίες του Ποινικού Δικαίου, όπως για παράδειγμα αυτή που διακρίνει την απρόσφορη απόπειρα εκτός από σχετική και απόλυτη και σε έγκλημα σκέψης - thought crime. Η ύπαρξη μιας αμιγώς υποκειμενικής εγκληματικής βούλησης συνιστά την έννοια του εγκλήματος σκέψης, όταν δηλαδή στο μυαλό του δράστη η εγκληματική πράξη αποτελεί αρχή εκτέλεσης, οπότε και η απόπειρά του είναι πρόσφορη μόνο εφόσον μπορεί η πράξη αυτή να οδηγήσει στην πλήρωση της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος. Κατά τον καθηγητή κ. Μυλωνόπουλο, τέτοιες περιπτώσεις κείνται εκτός του ποινικού ενδιαφέροντος, αφού αν τιμωρούνταν μία πράξη η οποία απλώς είχε εκδηλωθεί ως φρόνημα του δράστη, αλλά δεν διατάραξε την κατάσταση του εννόμου αγαθού, τότε θα επαναφερόταν η ποινικοποίηση του φρονήματος[5]. Σε ένα δίκαιο ποινικό σύστημα, η τιμώρηση απλώς του φρονήματος του δράστη όχι μόνο δεν χωρεί, αλλά και εμφανίζεται ως καταχρηστική, αφού ως αποτέλεσμα έχει την υπερβολική διεύρυνση του αξιοποίνου.

Βέβαια, δεν είναι λίγες οι περιπτώσεις που έχουν απασχολήσει την ελληνική νομολογία σχετικά με ζητήματα απρόσφορης απόπειρας. Συγκεκριμένα, με το υπ’ αριθμ. 1328/2005 Βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Θεσσαλονίκης τέθηκε ο προβληματισμός αναφορικά με την αξιολόγηση της συμπεριφοράς των κατηγορουμένων - Βουλγάρων υπηκόων, οι οποίοι διακινούσαν ναρκωτικές ουσίες που απεδείχθησαν ότι επρόκειτο απλώς για λευκή σκόνη μη εμπίπτουσα στις διατάξεις περί ναρκωτικών ουσιών του ν. 1729/1987. Ως προς αυτό, ο Αντιεισαγγελέας Εφετών και εισηγητής της προτάσεως, αναφέρει πως το “μέσο¨ ή το ¨αντικείμενο¨ του άρθρου 43 Π.Κ. συνιστά μέγεθος διαφορετικό από την πράξη της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος και ποτέ δεν ταυτίζεται με αυτή. Οπότε και στην συγκεκριμένη περίπτωση, η ναρκωτική ουσία δεν αποτέλεσε κάποιο διαφορετικό μέσο παρά την ίδια την αντικειμενική υπόσταση του εγκλήματος, γεγονός που οδήγησε τους δικαστές του Συμβουλίου στο ερώτημα αν πρόκειται η διακίνηση των δραστών για πράξη αξιόποινη και δη αυτή του άρθρου 43 παρ. 1 Π.Κ. ή για πράξη στερούμενη άδικου χαρακτήρα. Αλλά και η υπ’ αριθμ. 638/2018 απόφαση του Ε’ Ποινικού Τμήματος του Αρείου Πάγου έκρινε πως ορθώς εφαρμόστηκε από το αρμόδιο Εφετείο το άρθρο 43 παρ.1 και ο κατηγορούμενος δεν παρέμεινε ατιμώρητος, αφού η ληστεία στην οποία προέβη δεν ολοκληρώθηκε επειδή ο παθών δεν κατείχε αυτά που του ζήτησε ο δράστης και οι συνεργοί του. Σημειωτέον ότι στην συγκεκριμένη περίπτωση αναιρέθηκε εν μέρει η προσβαλλόμενη απόφαση σχετικά με την “περί ποινής διάταξη για την απρόσφορη απόπειρα ληστείας” με καλυμμένα τα χαρακτηριστικά του προσώπου, λόγω του ότι πρέπει να εφαρμόζεται αυτεπαγγέλτως από τον Άρειο Πάγο η επιεικέστερη διάταξη, εφόσον δεν έχει γίνει από το κατώτερο ιεραρχικά δικαστήριο.

Έπειτα λοιπόν από μερικές σκέψεις, ανάλυση της έννοιας της απρόσφορης απόπειρας, ανάγνωση αποφάσεων διαφόρων δικαστηρίων της χώρας μας, καταλήγω στο προσωπικό συμπέρασμα πως ορθώς η Επιτροπή του νέου Νόμου αποφάσισε να επαναφέρει στον Ποινικό μας Κώδικα την έννοια αυτή, αφού επί απροσφόρου απόπειρας τίθεται σημαντικός κίνδυνος για κάθε έννομο αγαθό που τείνει να προσβληθεί αλλά και για το υλικό αντικείμενο του εκάστοτε εγκλήματος. Υπάρχουν πολλές περιπτώσεις όπου η τιμώρηση της απολύτως απρόσφορης απόπειρας καθίσταται αναγκαία και μεταφράζεται ως δικαιολογημένη, καθώς σε αυτές η συμπεριφορά του δράστη δεν είναι κοινωνικά αποδεκτή και φυσικά καμία περίσταση δεν δικαιολογεί την εντύπωση στο μυαλό του, του εγκληματικού αποτελέσματος, ακόμη και αν αυτό δεν επήλθε. Ένα παράδειγμα προς κατανόηση των παραπάνω, αποτελεί η περίπτωση όπου ο δράστης θέλει να θανατώσει το θύμα του βάζοντας δηλητήριο στο ποτό του, αλλά καταλάθος του προσφέρει το δικό του ποτήρι που δεν περιέχει δηλητηριώδη ουσία. Δεν πρέπει να λησμονηθεί τέλος, ότι η έννοια της απρόσφορης απόπειρας παρέχει παραδεκτή λύση στην περίπτωση που ο δράστης πιστεύει ότι τελεί βαρύτερο έγκλημα από ό,τι στην πραγματικότητα[6].

Μία πολύπλευρη προβληματική ως προς την διάταξη του άρθρου 43 Π.Κ. που πιστεύω θα πρέπει να απασχολήσει - θετικά - όχι μόνο τους εφαρμοστές του δικαίου, αλλά και τους σπουδαστές του αντικειμένου.

Βιβλιογραφία

● Ερμηνεία - Εφαρμογή Ποινικού Κώδικα, Μιχαήλ Μαργαρίτης - Πρόεδρος Εφετών

● Πρακτική Διδασκαλία Ποινικού Δικαίου, Α. Γενικό Μέρος, Γιάννης Μπέκας, Π.Ν. Σάκκουλας

● Ποινικό Δίκαιο Γενικό Μέρος, Χρίστος Χ. Μυλωνόπουλος, 2η Έκδοση Π.Ν. Σάκκουλας

● Εισαγωγή στο Ποινικό Δίκαιο, Χρήστος Νικ. Σατλάντης, 2η Έκδοση Νομική Βιβλιοθήκη

[1]Ερμηνεία - Εφαρμογή Ποινικού Κώδικα, Μιχαήλ Μαργαρίτης - Πρόεδρος Εφετών, σελ. 128 [2] Πρακτική Διδασκαλία Ποινικού Δικαίου, Α. Γενικό Μέρος, Γιάννης Μπέκας, Π.Ν. Σάκκουλας [3] Ποινικό Δίκαιο Γενικό Μέρος, Χρίστος Χ. Μυλωνόπουλος, 2η Έκδοση - Π.Ν. Σάκκουλας, σελ. 727 [4] Εισαγωγή στο Ποινικό Δίκαιο, Γενικό Μέρος, Χρήστος Νικ. Σατλάνης, 2η Έκδοση - Νομική Βιβλιοθήκη, σελ. 335 [5] Ποινικό Δίκαιο Γενικό Μέρος, Χρίστος Χ. Μυλωνόπουλος, 2η Έκδοση - Π.Ν. Σάκκουλας, σελ. 728 [6] Ποινικό Δίκαιο Γενικό Μέρος, Χρίστος Χ. Μυλωνόπουλος, 2η Έκδοση - Π.Ν. Σάκκουλας, σελ. 731